Yolsuzluk ve rüşvet, ticari hayatın yadsınamaz, fakat karanlık bir parçasıdır. Rüşvet, bir işin yasa dışı olarak hızla veya kolaylıkla yapılması için sağlanan çıkarları ifade eder. Hem ulusal hem de küresel boyutta düzenlemeler hem gerçek kişilerin hem de tüzel kişilerin dikkate alması ve uyması gereken rüşvet ve yolsuzluk karşıtı hükümler içermektedir.
1972 senesinde, Amerika Birleşik Devletleri’nin mevcut başkanı Richard M. Nixon yeniden başkan olarak seçilmek için kampanya yürütmektedir. Bu esnada, Nixon’ın partisinin rakibi olan Demokrat Parti’nin faaliyetlerini yürüttüğü Watergate Otel ve İş Merkezi Kompleksi’nde gerçekleşen basit bir hırsızlık suçundan ötürü beş kişi tutuklanır. Olay ilk bakışta, Nixon ve seçimlerle alakasız görünse de, tutuklanan kişilerden birinin banka hesabına Nixon’ın seçim kampanyasına bağışlanan kaynakların bulunması ve tutuklanan kişilerin hırsızlık ve telefon dinleme aletleri almakta bu kaynakları kullandıklarının anlaşılmasıyla farklı bir boyut alır. Tutuklanan kişilerin Demokrat Parti yöneticilerini dinlemek adına telefon dinleme ekipmanları ve kişilerden birinin Amerika’da ve yurt dışında birden fazla ticari işletmesi olduğu, farklı banka hesapları kullanarak Nixon kampanyasından gelen tutarların doğasını gizlemeye çalıştığı ortaya çıkar.
Watergate skandalı ardından başlayan soruşturmanın sonuçları Nixon’ın istifasıyla kalmamış, Amerikan şirketlerinin muhasebe usulsüzlükleri ve özellikle yurt dışında iş elde etmek adına kullandıkları kayıt dışı, gizli hesapların keşfedilmesine yol açmıştır. Lockheed skandalı dahil olmak üzere, bu yıllarda ortaya çıkan başka skandallar da Amerikan şirketlerinin uluslararası alandaki yolsuz faaliyetlerine dair kaygıları derinleştirmiştir.
Bu olayları takiben 1977 senesinde uluslararası yolsuzluk ve rüşvet suçlarını düzenleyen Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”) veya “Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu” yürürlüğe girmiştir.[1] FCPA, yürürlüğe girmesini takip eden yıllarda Amerikan şirketlerinin tepkilerine yol açmıştır. Bu tepkilerin kimisi düzenlemenin muğlaklığı ya da geniş kapsamına ilişkindir ve zamanla kanunda yapılan değişikliklere yol açmıştır. Başka tepkiler ise Amerikan şirketlerinin bu düzenlemeye tabi olmasına karşın yabancı şirketlerin iş ve ihaleler almak adına rüşvet verme imkanına sahip oldukları, dolayısıyla Amerikan şirketlerinin handikaplara maruz kaldığı yönündedir. Amerikan devleti zaman içinde rüşvet ve yolsuzlukla mücadelenin uluslararası olarak düzenlenmesi yönünde çabalar sarf etmiş, bu çabalar ise OECD Konvansiyonu gibi meyveler vermiş ve dünyada rüşvet ve yolsuzlukla mücadele suçlarına ilişkin hukuki altyapıyı önemli biçimde etkilemiştir.
FCPA’in uygulamasının yaygınlaşması, 2000’lerin başında Amerikan şirketlerinin başka türlü muhasebe hilelerini açığa çıkaran Enron skandalıyla olmuştur. Günümüzde ceza hukuku bakımından Amerikan Adalet Bakanlığı’nın ve menkul kıymetler mevzuatı bakımından da ABD Sermaye Piyasası Kurulu (Securities Exchange Commission) yetkisine tabi olan FCPA soruşturmalarına oldukça yaygın şekilde rastlanılmaktadır. Bununla birlikte bu soruşturmaların şirketler üzerinde yarattığı baskı ve toplumsal tepki, genellikle şirketlerin soruşturmaları sulh yoluyla bitirmeye yönelmesine yol açmaktadır. Öyle ki, FCPA soruşturmaları çoğunlukla davaya dönüşmeden kovuşturmanın ertelenmesi (DPA) ve kovuşturmama anlaşmaları (NPA) sonlanmakta, bu durum da kanunun uygulanmasının açıklığa kavuşmasını engellemektedir.[2]
FCPA, temel olarak bir ihale, mal veya hizmet satışı gibi bir işi almak veya koruma veya bu yönde uygunsuz bir avantaj elde etmek amacıyla yabancı (ABD dışında) bir kamu görevlisine para ödenmesini veya değerli bir şey verilmesini veya vaat edilmesini yasa dışı kılar.
FCPA, gerçeği yansıtan defter ve kayıtlar düzenlenmesini ve yasa dışı ödemelerin açıklanmasını gerektiren muhasebe hükümlerine ek olarak, herhangi bir yabancı kamu görevlisine rüşvet verilmesini yasaklamaktadır, fakat her türlü ödemeyi yasaklamamaktadır. Kanun, yalnızca yabancı kamu görevlileri, siyasi parti veya siyasi yetkililerin eylem ve kararlarını etkileyerek bir işi almak, tutabilmek veya başkalarına yönlendirmek için yapılan yolsuz ödemeleri yasaklamaktadır.
FCPA, “defter ve kayıtlara ilişkin hükümler”, “menkul kıymet ihraççılarının yasaklanan yabancı ticari faaliyetleri”, “ABD kişilerinin yasaklanan yabancı ticari faaliyetleri” ve “menkul kıymet ihraççısı veya yerel kişi olmayanların yasaklanan yabancı ticari faaliyetleri” olmak üzere dört kısma ayrılır. Böylece, FCPA kapsamında (1) ABD’de menkul kıymet ihraç eden kişiler ve bunların yöneticileri ya da çalışanları, (2) yolsuz faaliyetleri adına ABD eyaletler arası ticaret imkanlarını kullanan ABD’li kişi ve şirketler ve (3) ABD sınırları dahilinde yolsuzluk faaliyetleri yürüten veya ilerleten kişiler soruşturmalara tabi olabilir. Bununla birlikte, FCPA’in ABD vatandaşı veya ABD’de kurulu bir şirket olmayan ya da ticari faaliyetlerini ABD sınırları içinde sürdürmeyen kişiler aleyhinde başlatılan soruşturmalara yol açtığına rastlanılmaktadır.
Bir rüşvet soruşturmasında yasadışı eylemlerin neredeyse tamamının ABD dışında gerçekleşmesine rağmen federal savcılar, ABD ile sınırlı ya da ikincil bağlantıları bulunan kişi ve tüzel kişiler aleyhinde kovuşturma başlatmışlardır. Davada davasında sanıkların üçü de İngiltere’de ikamet eden Birleşik Krallık vatandaşları olmalarına ve ABD’nin vaka ile doğrudan bağlantısının net olmamasına rağmen, federal savcılar, yolsuz bir planın ABD’de “ilerletildiği” kanısına vararak bireylerin işlemlerinin kovuşturmaya yeterli bir temel teşkil ettiği kanısına varmış ve sanıkları ABD’de yargılamışlardır.
Başka bir davada, Çek Cumhuriyeti vatandaşı bir Bahamalar sakininin, Azerbaycan’da devlete ait bir enerji şirketinin özelleştirmesi için kamu görevlilerine ve ailelerine rüşvet verdiği tespit edilmiştir. Sanık, özelleştirmeden faydalanacak olan ve İngiliz Virgin Adaları hukuku uyarınca kurulu iki şirketi temsilen Azeri yetkililere rüşvet vermek veya verilmesini onaylamak ile suçlanmıştır. ABD’de vatandaşlığı veya ikameti olmamasına karşın sanık, bu şirketlerin kontrolünü elinde bulundurması ve şirketlerin yatırımcıları ile hissedarlarının çoğunun Amerikan vatandaşları ve yerli ilgililer olması sebebiyle, bu Amerikan vatandaşları veya yerli ilgililerin temsilcisi olarak isnat edilmiştir.[3]
Bir başka davada ise sanık bir Kanada vatandaşı olsa da, Amerikan Adalet Bakanlığı sanığın davranışlarının FCPA ihlalleri oluşturduğu kanısına varmıştır. Sanığın FCPA’in uygulanabilirliğine yol açan fiilleri ABD’de yer alan sunucuları kullanarak gönderdiği e-mailler ve ABD’de açılmış banka hesapları kullanılarak gönderilen ödemeler olarak gösterilmiştir.
FCPA ve uygulayıcı makamları, uygulamada yetki alanı ve kapsamın belirsiz ve geniş olduğuna ilişkin eleştirilerle karşılaşmaktadır. Buna paralel olarak, ABD ile yakın bağlantısı olmayan şirketlerin bile FCPA soruşturmaları ve cezalarıyla karşılaşması mümkün olabilir.
ABD kişileri ve şirketleri, ABD’li kişilerin sahip olduğu yabancı iştirakler, ABD’li kişileri temsil edenler ya da ABD vatandaşı olmayan fakat ABD’de açılmış banka hesapları, e-mail adresleri gibi araçları kullanan, ABD içinde rüşvet faaliyetlerini ilerleten kişilerin soruşturmalarla karşılaşmaları mümkündür. Ana şirketin ABD’de kurulu olduğu ve yurtdışında kurulu yavru şirketin yolsuz uygulamasına iştirak ettiği ya da yavru şirketin ABD’de kurulu ana şirketi temsilen yolsuz faaliyetlerde bulunduğu hallerde de FCPA’in uygulanması söz konusu olacaktır. Son olarak, yurt dışında iştirakleri bulunan yabancı şirketlerin, ABD makamlarının ABD’li ana şirketlerin yabancı iştiraklerinin faaliyetlerinden sorumluluğuna dair kimi zaman agresif tavrını da dikkate almaları gerekmektedir.
[1] https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-turkish.pdf
[2] Bozoğlu, ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR IŞIĞINDA RÜŞVETLE MÜCADELENİN YENİ BOYUTU VE TÜZEL KİŞİNİN CEZA SORUMLULUĞU, s. 119
[3] Bozoğlu, ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR IŞIĞINDA RÜŞVETLE MÜCADELENİN YENİ BOYUTU VE TÜZEL KİŞİNİN CEZA SORUMLULUĞU, s. 116
Bozoğlu İzgi Avukatlık Ortaklığı